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中国反恐刑事立法与评析

2013-09-02 14:16来源:法制网   

    每日甘肃网法治频道讯   摘要从1997年新刑法的恐怖组织首次入刑,到2001年美国"9.11"事件之后我国出台的刑法修正案(三),再到2011年中国全国人大常委会通过的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》,中国的反恐刑事立法呈现出与国内反恐形势相呼应、与联合国反恐战略相一致、带有鲜明的应急性和从严、从重倾向以及碎片化和不完整性比较明显等特点。未来的中国反恐立法应朝着制定一部统一的和专门的反恐法、更加重视人权保障、贯彻宽严相济、发挥刑法与其他法的互补作用等方向努力。

    Abstract: There have three symbolic things in Chinese anti-terrorism criminal legislation: criminal code stipulated the terrorism organization for the first time in 1997,then added several articles in criminal law in 2011,and the legislator also made a special decision regarding to anti-terrorism in 2011.After the analysis of the legislation 's characteristics in this area, the author come to the conclusions as follows: we need to make a unified and integrated anti-terrorism law, pay more attention to the human rights protection, temper justice with mercy, give play to the other law's functions besides the criminal law.

    关键词:反恐法 预防性刑法 人权保障

    Key words: anti-terrorism legislation preventive criminal law human rights protection

引言

    一个国家对某类犯罪的理论研究水平与这类犯罪在该国出现的时间及其严重程度密切相关,因为只有当某类犯罪成为一个国家比较严重的问题时,才会在该国的刑事立法上得到反应,1 而刑事立法与刑法理论又是一种二元互动的关系。2 所以,在刑事法领域,大概以下公式是可以成立的:犯罪引发立法,立法牵动理论研究,理论研究又反过来改进立法和犯罪对策。

    自2001年美国"9.11"事件把恐怖主义刻骨铭心地带入全球视野以来,恐怖主义日益成为国内外关注的一个重大学术话题。由于恐怖主义犯罪在中国出现较晚,因而在刑事立法上的反应也较迟,相应地,对恐怖主义犯罪的理论研究较之西方也就带有一定的滞后性。3 在1997年之前,我国刑事法学界对恐怖主义犯罪的研究成果寥寥无几;从1997年新刑法增设"组织、领导、参加恐怖组织罪"之后,对恐怖主义犯罪的研究才开始逐步增多;至2001年美国"9.11"事件催生以反恐为主要内容的《中华人民共和国刑法修正案(三)》,遂使我国的恐怖主义犯罪研究进入繁荣时期。4

    本文的目的有二:一是对我国反恐刑事立法的路线图作一描述,以期说明国内外的反恐形势是如何推动反恐立法的;二是对我国反恐刑事立法的特点加以评析,并为未来中国完善这方面的立法提供思路。

一、中国反恐刑事立法的简要回顾

    (一)1997年:恐怖组织首次入刑

    在中国,恐怖组织作为专门的规范对象始自1997年的新刑法。当时,立法机关鉴于"有些地方已经出现有组织进行恐怖活动的犯罪",而"组织、领导恐怖活动组织进行恐怖活动的犯罪具有极大的社会危害性,对于社会稳定、公民人身财产的安全都有极大的破坏力","为了有力地打击这种犯罪",新刑法增加规定了"组织、领导、参加恐怖组织罪"(第120条),并规定,如果犯该罪还实施了杀人、爆炸、绑架等其他犯罪行为的,则要依照数罪并罚的规定处罚。5

    虽然此前中国的刑法里也有相关罪名能惩治恐怖活动犯罪,如杀人罪、爆炸罪、劫持航空器罪等,但在刑法典里专门规定"组织、领导、参加恐怖组织罪",仍然有特别的意义,因为它规定只要组织、领导和参加恐怖组织,无论是否实施了其他犯罪,其本身就是一种犯罪行为,这无疑体现了立法者对恐怖活动犯罪所将造成的巨大危害的高度重视,6 因而将刑法介入的时间提前到实际犯罪行为尚未发生、只要旨在从事恐怖犯罪的组织一出现即可。7

    (二)2001年:"9.11"之后的刑法修正

    2001年9月11日,美国发生了骇人听闻的"9.11"恐怖袭击事件,造成约3500人遇难和失踪。在美国随后发动对阿富汗的军事打击后,其国内又出现多起炭疽邮件(有真有假),造成大范围的恐慌,并波及西方其他一些国家。"9.11"事件发生后,国际社会迅速加强反恐刑事立法(当然不只刑事法)。事件之后一星期,9月19日欧盟执行机构欧盟委员会即通过两项法案,明确规定了欧洲范围内恐怖主义行为的概念和相关罪行的量刑标准,并首次提出了有助于跨国引渡的欧洲逮捕证制度。9月29日,联合国安理会通过《国际合作防止恐怖主义行为》的决议,并在安理会组建了反恐特别委员会。该决议指出:"各国必须采取各种措施防止并消除恐怖活动。"随后,英国、美国、澳大利亚、加拿大、意大利、印度、德国等国家相继制定和完善了反恐法。8 在整个国际社会加强反恐立法的背景下,作为面临"东突"等恐怖势力威胁的我国,决定对现行刑法进行修正,于是有了2001年12月29日的《中华人民共和国刑法修正案(三)》。该修正案完全围绕反恐这一主题,其主旨如开头所说,是"为了惩治恐怖活动犯罪"。《刑法修正案(三)》的主要内容包括:

    1、强化对恐怖主义组织的组织者和领导者的打击。将组织、领导恐怖活动组织的刑罚,由原来的"3年以上10年以下有期徒刑"提高到"10年以上有期徒刑或者无期徒刑"。9

    2、增加"资助恐怖活动罪",作为第120条之一,对资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为予以犯罪化并设置了相应的刑罚。与此同时,该条还规定:"单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。"10 这是根据2001年9月28日联合国安理会第4385次会议通过的第1373(2001)号决议和1999年12月9日联合国通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》作出的规定。11

    3、将第114、115条的"投毒罪"修改为"投放危险物质罪";将第125条第二款的"非法买卖、运输核材料罪"修改为"非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪";在第127条的盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物之后又增加了一个危险物质作为犯罪对象。12 之所以要作这样的修改,是为了突出新恐怖主义活动的特点,因为20世纪90年代恐怖主义新浪潮出现以后,新恐怖主义使用的技术和武器越来越先进,并极力寻求使用大规模的杀伤性和毁灭性武器来制造恐怖。未来的恐怖主义者将不再满足于用传统的爆炸、暗杀等手段来进行报复活动。由于核技术、生物技术、化学武器技术等的扩散,恐怖分子可能使用核武器、生物武器、化学武器等大规模杀伤性武器来对其仇视的国家和地区进行攻击。13 炭疽只不过是生物武器的一种,正如美国学者所指出:"生物武器具有像核炸弹那样的致命的潜能。例如,100公斤的炭疽,在理想的条件下散布开来,可以杀死300万人,与之相比较,一个能产生12500吨黄色炸药的广岛型的裂变式原子弹只可以杀死8万人,而可以产生100万吨黄色炸药的更强大的氢弹,也只可以杀死60万到200万人",14 足见其危害之大。

    4、把恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪。15 《刑法》第191条关于洗钱罪的上游犯罪原来只包括"毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪",这次修改为:"毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪",从而扩大了洗钱罪的上游犯罪的范围。16 这是为了阻止恐怖活动犯罪的违法所得合法化,从而在经济上给恐怖主义以打击。17

    5、在《刑法》第291条"聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪"之后增加了"投放虚假危险物质罪"、"编造、故意传播虚假恐怖信息罪",作为第291条之一。这些行为虽然不是真正的恐怖主义行为,18 但由于其足以在群众中制造恐怖气氛,严重扰乱社会秩序,因而刑法将达到"严重扰乱社会秩序"程度的该类行为予以犯罪化并设置相应的刑罚。如前所述,这一立法的背景是,"9·11"事件发生后,先在美国后在西方其他一些国家相继出现的炭疽邮件,其中即使是假的,也引发严重的"白粉恐慌"。

    除刑法外,其他有关法律也加强了针对恐怖主义的规定,例如,2006年中国全国人大常委会通过的《反洗钱法》,对于预防通过各种方式掩饰、隐瞒包括恐怖活动犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动,规定了一系列的措施,如要求金融机构和特定非金融机构建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度等。

    (三)2011年:反恐立法再推进

    2011年10月29日,中国全国人大常委会又通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》,这是我国反恐法治进程中一起具有重大意义的事件。《决定》共8条,第一条表明了中国对待恐怖主义的基本立场,那就是反对一切形式的恐怖主义;第二条是对一些核心术语的界定,包括"恐怖活动"、"恐怖活动组织"、"恐怖活动人员";第三条是关于反恐机构、反恐力量和反恐人员的规定,如"国家反恐怖工作领导机构统一领导和指挥全国反恐怖工作";19 第四条是关于恐怖活动组织和恐怖活动人员名单的认定;第五条是关于涉恐组织和人员的资金或其他财产的冻结;第六条是关于反恐国际合作;第七条则是授权国务院及其相关部门制定认定恐怖活动组织和恐怖活动人员名单、冻结涉恐资产的具体办法;第八条规定本决定自公布之日起施行。事实上,自2001年"9·11"事件之后,我国有关部门就一直在致力于制定一部系统的《反恐怖法》,但由于其中的很多问题尚未达成共识,为确保立法质量和效果,立法机关最后决定先以《决定》的形式来推进反恐立法 ,这也反映了国家对反恐怖工作的慎重态度,因为反恐法毕竟不同于其他法 ,这是一部动用最优势国家权力打击恐怖势力的法律,稍有不慎就可能造成公民权利的不当压缩,或是影响国家法制建设的走向。20

    还需要提及的是,在上述《决定》通过前后,我国的刑法、刑事诉讼法也有涉及反恐的相关内容的修改,如2011年2月全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》对特别累犯作了修改,原来仅将危害国家安全罪作为唯一累犯来规定,现在改为"危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。"又如,《刑法修正案(八)》对因有组织的暴力犯罪等被判处死缓的犯罪分子,规定人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑;对因有组织的暴力犯罪等被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,规定不得假释。由于恐怖活动犯罪大都与"有组织的暴力犯罪"有联系,因而这些条款也适用于符合条件的恐怖活动犯罪。此外,《刑法修正案(八)》在原来的累犯之外,还增加了"犯罪集团的首要分子"不适用缓刑的规定,"这也是为了加大对恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪的惩罚力度,因为当今的恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪大多以犯罪集团的形式作案。"21

    又如,2012年3月全国人大通过的新的刑事诉讼法在第二编第二章第八节专门规定了针对恐怖活动等犯罪的技术侦查措施, 22 具体包括技术侦查、23 秘密侦查24 和控制下交付25 三种。这些特殊侦查措施和手段,虽然我们过去在实践中已经大量使用,26 国家安全法、人民警察法也规定"根据国家有关规定"可以采取,但由于刑事诉讼法缺乏明确规定,不仅名不正言不顺,而且不利于规范行使,同时也由于缺乏刑事诉讼基本法律上的合法地位,通过这些措施和手段所获得的证据材料往往只能作为侦查线索使用,而不能直接作为法庭定罪量刑的根据。27 再如,新的刑事诉讼法在第五编第三章中,增设了对恐怖活动犯罪等重大犯罪案件违法所得的没收程序,据此,如果恐怖活动犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者恐怖活动犯罪嫌疑人、被告人死亡,司法机关可以缺席没收其违法所得。此外,新刑诉法还在第20条将恐怖活动犯罪增加规定为中级人民法院管辖的第一审刑事案件。28 在第37条针对恐怖活动等犯罪对辩护律师的会见权作出了限制。29 第62条增加规定了对恐怖活动等犯罪的证人、鉴定人、被害人及其近亲属的保护措施。第73条增加规定了对涉嫌恐怖活动等犯罪的犯罪嫌疑人在执行监视居住时,如果在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,可以在指定的居所执行。第83条关于应当在拘留后24小时内通知家属的规定,也将涉嫌恐怖活动犯罪和危害国家安全犯罪通知家属可能有碍侦查的情形除外。上述特别规定,针对的都是恐怖活动犯罪和危害国家安全罪、贿赂罪、黑社会性质组织罪、毒品罪以及其他严重危害社会或重大的犯罪。但值得注意的是,除了对"恐怖活动犯罪"无任何限制性条件普遍适用这些特别规定外,对其它犯罪均不同程度地限制性适用或某些不适用,30 可见新刑诉法对恐怖活动犯罪的格外重视。

二、中国反恐刑事立法的特点分析

    (一)与国内反恐形势相呼应

    中国目前最直接、最现实的恐怖主义威胁主要来自以分裂国家为政治目的、以极端主义为指导思想、以暴力恐怖为工具的"东突"势力。31 "东突"是"东突厥斯坦"的简称,"东突"势力就是以"东突厥斯坦独立"为旗帜、纲领和行动指南,为此不惜使用暴力和恐怖手段的新疆民族分裂势力。"东突"问题由来已久,早在新中国成立前就存在。1949年新疆和平解放后,民族分裂势力受到重创,后来的阶级斗争氛围和对外封闭政策也使得民族分裂活动无法形成气候。1979年,伊朗伊斯兰革命沉重打击了美国在中东的利益,土耳其在美国中东战略中的桥头堡作用随之突显,并随两伊战争和海湾战争的相继爆发而日益巩固。苏联解体后,美国支持土耳其扩大对高加索、中亚及新疆各类突厥语族的影响。在霍梅尼革命引发世界范围内的伊斯兰复兴大潮中,伴随我国改革开放后民族宗教政策的放宽,新疆的宗教狂热和非法宗教活动开始卷土重来,民族分裂主义与宗教极端主义不断合流。特别是20世纪90年代以来,全球分离主义兴起,新疆民族分裂势力乘势走向前台。此后,在国内外各种势力的涉足和支持下,彻底实现从民族分裂到暴力恐怖的蜕变。据统计,1990-2002年,"东突"恐怖势力在境内外制造具有现实危害性的恐怖活动250起,年均20.8起,其中1996-1998年间更是达到高发期,三年间,境内外"东突"恐怖活动共计171起,年均发案57起。32 正是在这种形势下,1997年的新刑法适时规定了恐怖组织犯罪。而从那以后,新疆的暴力恐怖活动仍然在波浪式推进,并总体呈升级态势,故我国的反恐立法也一直处在不断完善和发展之中。

    (二)与联合国反恐战略相一致

    联合国是目前世界上最大、职权范围最广、最具有普遍性的国际组织,多年来,联合国在反恐问题上的努力已经取得明显成果,尤其是各国在流动人员和资金的监管、信息共享与交流方面的合作,大大提高了国际反恐成效。"9.11"事件后,联合国的反恐作用与地位更加突出。中国支持联合国及安理会通过的一系列反恐决议、声明和宣言,积极加入有关反恐国际公约。之所以如此,其中的一个重要原因在于,联合国的反恐战略与中国在这方面的国家利益是一致的。"东突"势力与国外恐怖势力有千丝万缕的联系,33 亦得到一些西方国家的支持,34 这决定了中国的反恐必须加强以联合国为主导的国际合作。也正因此,中国的反恐立法与有关反恐国际公约的衔接是比较到位的,例如,为履行《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》义务,不仅在2001年的《刑法修正案      (三)》中及时增加了惩治资助恐怖主义犯罪的条款,而且还于2006年制定了旨在预防、控制洗钱活动的《反洗钱法》,从而建立起一套防范恐怖分子融资的制度;2007年,中国人民银行又颁布《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》,规定金融机构有义务报告涉恐可疑交易,同时着手筹建反洗钱金融交易支付监测中心。又如,2011年,公安部副部长杨焕宁在受国务院委托对《关于加强反恐怖工作有关问题的决定(草案)》向全国人大常委会作说明时,指出该决定的有关内容系"借鉴我国参加的国际公约及相关国际文件的规定",最后通过的决定第六条也写明:"中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约,或者按照平等互惠原则,开展反恐怖国际合作。"

    (三)带有鲜明的应急性和从严、从重倾向

    受美国"9.11"事件的影响,世界上大多数国家的反恐立法带有应急性,35 中国亦然。虽然1997年的新刑法增加了"组织、领导、参加恐怖组织罪",但大规模的反恐立法还是在2001年的美国"9.11"事件之后。例如,2001年12月29日通过的《刑法修正案(三)》多达9条,都是针对恐怖活动犯罪的,而且在草案说明时,就明确指出是"针对最近出现的恐怖活动的一些新情况","为了严厉打击恐怖活动犯罪"。36它不仅在1997年的基础上提高了组织、领导恐怖活动组织犯罪的法定刑,扩大了投毒罪、非法买卖、运输核材料罪和盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的犯罪对象(扩大到包括"毒害性、放射性、传染病病原体等物质"的"危险物质"),还增设了"资助恐怖活动罪"和"投放虚假危险物质罪"、"编造、故意传播虚假恐怖信息罪"的新罪名,并把恐怖活动犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪。可见,无论从刑法介入的广度还是力度,都体现出明显的趋严、趋重精神。另外,从2012年修订的刑事诉讼法来看,里面涉及反恐的有关内容,如增设特殊侦查措施和手段、增设对恐怖活动犯罪等重大犯罪案件违法所得的没收程序、针对恐怖活动等犯罪对辩护律师的会见权作出限制等,都体现了一种从严的倾向。

    (四)碎片化和不完整性比较明显

    这是指我国的反恐立法在临时性和应急性的驱使下,表现出对各种法律的修修补补,而欠缺一部统一的、完整的反恐法。例如,我国刑法虽然规定了恐怖活动犯罪,却没有对恐怖活动、恐怖活动组织和恐怖活动人员的含义作出规定,直接影响了对恐怖活动的打击和对涉恐资产的控制,也影响到反恐国际合作。直到2011年的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》才初步解决了这个问题。但我国的反恐立法依然在路上,还远没有完成,正如有关人士在对前述决定草案作说明时所指出:"经过广泛调研和反复论证,各方面一致认为,目前单独制定一部反恐怖法,立法条件尚不成熟,可以先由全国人大常委会制定专门的法律决定,解决反恐怖工作中迫切需要解决且各方面能够形成共识的问题。"37

三、中国反恐立法的完善建议

    (一)制定一部统一的、专门的反恐法

    面对恐怖主义的威胁,不少国家都作出了综合性、全方位的立法反应。38 我国近年来也一直在准备制定一部统一的、专门的反恐法,39 作为其阶段性成果,那就是出台了2011年的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》。这个决定的许多内容都带有原则性,如关于反恐国际合作,就第六条一句话,而这句话,早在刑事诉讼法第17条中就有了类似表达,且正因为刑诉法只有这一条规定,才被学界视为我国在国际刑事司法合作方面缺乏国内详细立法。40又如,关于认定恐怖活动组织和恐怖活动人员名单和冻结涉恐资产的具体办法,都没有规定,只是授权由国务院和国务院反洗钱行政主管部门会同国务院公安部门、国家安全部门制定。而这些具体办法究竟如何制定,既事关反恐的有效性,又事关人权的保障。

    关于要否制定一部统一的、专门的反恐法,现在看来,确有必要,理由如下:首先,我国现今已有的反恐内容散布在刑法、刑事诉讼法、反洗钱法、人民武装警察法、41 外国人入境出境管理法及其实施细则、42 国家安全法及其实施细则43等诸多法律法规之中,需要彼此协调和衔接,而且像刑事诉讼法的一些制度,也常常是针对恐怖活动等好几类犯罪的,对于专门的反恐设计,还需要进一步深化;44其次,反恐怖工作涉及预防、应急、制裁和恢复等多个环节,现代世界各国普遍重视情报先导、预防为主、应急为重、安全至上这样一种反恐机制,为此,需要建立反恐专门机构;需要对恐怖威胁进行分析、评估,划定安全等级,发布相应的警戒级别;恐怖袭击发生后,需要及时为受害群体提供经济社会援助及心理矫治等。45这些复杂的社会关系需要有一部专门的法律来规范。再次,目前在一些领域,有关部门执行任务的依据主要是党中央、国务院、中央军委的有关文件或预案,这些规定未向社会公布,直接影响到反恐工作的效果,也不利于向国际社会彰显依法反恐的形象,46 因而也呼唤全面、系统的反恐法出台。47最后,制定一部统一的、专门的反恐法也是许多国家反恐经验的总结。以世界上反恐经验教训最为突出的美国和俄罗斯为例,前者专门制定了针对反恐的《爱国者法案》,后者专门制定了《俄罗斯联邦反恐怖主义法》。48

    (二)要更加重视反恐中的人权保障

    恐怖主义是极其严重的犯罪,预防和制止恐怖主义对于任何一个政府而言都是极其重要的任务,每个政府都不能忽略任何可以采取的手段以确保其成功。但是,必须看到,在反恐斗争中,并非所有的方式都是合法的,正如有的学者所指出的,如果我们不愿意铺设"通向专制之路",如果我们不愿意"以权力统治来取代法律统治",我们就应确保现代刑事政策的合宪模型:虽然恐怖主义现象具有较强的特殊性,对传统体系的适当偏离也有其正当性,但它们不能侵害公民的基本权利,而应在司法控制之下并充分尊重合法性原则和比例原则,不能牺牲那些永不应被牺牲的东西。事实上,了解一个社会的民主法治"健康水平"的最好途径之一就是对其反恐立法进行分析。49 在国际上反恐声势浩大、国内反恐法律带有明显应急性的情况下,世界各国似乎都面临一个普遍问题,那就是在反恐领域不同程度地忽视了对人权的保障。50 人们不愿意生活在恐怖活动的阴影中,也同样不愿意生活在个人隐私等基本人权受到严重威胁和侵害的恐怖中。毕竟恐怖主义者只是极少数,发生恐怖主义犯罪的概率也不是生活常态,若因反恐造成人人自危,特别是与恐怖主义根本不沾边的绝大多数民众的隐私权等基本人权因此受到威胁,则显然是得不偿失;当然,由于恐怖主义的极大危害性,更加着眼于预防的一些提前干预措施(如对电话实施监听和对电脑实施秘密侵入等)又具有一定的合理性。因此,理想的反恐立法是在这彼此矛盾的目标追求中获得恰到好处的微妙平衡,比如在对电话实施监听和对电脑实施秘密侵入时,要在审批环节确保绝大多数本来就与恐怖主义不沾边的民众被排除在这种监听和秘密侵入之外;即使极少数有涉恐嫌疑的人被纳入监听和秘密侵入的视野,也要确保其与涉恐活动无关的个人信息不被用作任何用途。试想谁没有隐私?如果任何一个公民在打电话或使用电脑时都要担心有人在监听或监视,而且这人还不是一般的人,是代表国家公权力在行使办案职权的人,他们获得的个人信息还可以被用作其他用途,那将有多可怕!

    在中国的反恐立法中,尤其需要引起我们注意的是:1、西方国家是在已经建立起言论自由、隐私权保护、违宪审查等法治和人权基石的基础上,针对恐怖活动对安全造成的威胁而对过去过于强调自由的一些制度作些调整,并没有从根本上动摇法治国的基本原则,而我们正处在推进人权保障、建设社会主义法治国家的进程中,许多现今的做法在安全与自由的天枰上是明显偏向安全的,可见彼此在这个问题上所处的平台有很大的差异。2、我们的传统更强调在打击和防范恐怖活动时国家权力部门的相互配合,而国外更强调相互制约。例如,2011年的反恐决定第三条就要求公安机关、国家安全机关和人民检察院、人民法院、司法行政机关以及其他有关国家机关,应当"密切配合"来做好反恐怖工作。对比前面介绍的德国联邦宪法法院对"击落飞机"条款的违宪审查,我们的某些思路是有待改进的,因为无数的事实证明,过于强调配合,而不注重制约,就会背离法治,从长远看,社会付出的代价将远远超出暂时获得的安全效果。3、即便在反恐中对人权保障给予关注,我们也往往偏重体内监督,而不注意体外监督,而一个不争的事实是,体外监督的效果要远比体内监督好。例如,新刑诉法虽然规定技术侦查措施需"经过严格的批准手续",但由于这是一种体内监督(即办案机关内部的批准),肯定就不如国外规定此种措施必须经过法院批准来得安全。51

    (三)反恐立法也要宽严相济

    首先,关于"严",要考虑以下几点:1、并不是说"严"就是要判恐怖分子的死刑。现在世界上大多数国家已经废除了死刑,52 包括俄罗斯,虽然它恐怖活动不断,还是废除了死刑,所以俄罗斯现在即使对恐怖分子也不适用死刑。但这并不意味着对恐怖分子就从轻了,相反,即使在那些已经废除死刑的国家和地区,仍然对恐怖活动犯罪实行从严的刑事政策,在各自的法律体系范围内判处相对较重的刑罚。我国虽然还不具备废除死刑的条件,但从2011年的刑法修正案(八)开始,已经迈出削减死刑的步伐,因此,今后立法上再增加死刑恐怕不是明智之举,但可以在既有刑种和刑罚幅度内选择对恐怖活动犯罪的从严。2、"严"更多地还是要体现在严密法网上,这既包括增设新的罪名和对现有的罪名罪状进行扩充,53 也包括对恐怖活动犯罪要重视打击其未遂甚至预备,54 以及对恐怖犯罪分子限制减刑和假释、设立特别累犯和下文所要说的预防性羁押等。由于恐怖活动一旦实施就会造成极大的危害,因而与应对传统的犯罪思路相比,我以为刑法将其可罚性提前到预备阶段、从而对抽象危险犯进行惩罚的风险刑法观,在该领域是有应用余地的,这也是预防性刑法的存在价值。3、"严"还包括对国外相关制度的借鉴,如预防性羁押。举例言之,挪威枪击案凶手布雷维克被法院判处21年监禁,但法院又同时决定,罪犯在刑满后,如果依然被认定对社会构成威胁的话,可被继续收押。这前面的21年可以说是对他罪行的定期刑罚,后面可以说是一种不定期的保安处分,名为预防性羁押。如果对社会没有威胁,则21年刑期服满就可出狱;如果对社会有威胁,则要继续收押,直到这种威胁消除才可以被放出来。这里的预防性羁押有的国家是不定期的,55 也有的国家是定期的,如某人被判刑罚5年、预防性羁押5年,在执行完刑罚5年后,接下来的5年之内,若经有关生理和心理专家鉴定可以释放,就提前释放,但无论如何,5年一到,就必须释放。56 预防性羁押虽然受到一些关心人权的组织和人士的批评,但从保卫社会来看,有其合理性,也避免了把已然犯罪和未然犯罪眉毛胡子一把抓来判刑的弊端。也就是说,采用该种思路后,前面的刑罚就主要是针对已然犯罪的报应,后面的预防性羁押则主要是基于其人身危险性而针对未然犯罪的预防。

    其次,与"严"相对,是关于"宽"。"宽"同样适用于与恐怖活动犯罪作斗争。在这方面,国外亦有一些好的做法,如对共犯脱离者"架设一条后退的黄金桥"。57 世界上许多国家,都对恐怖分子从恐怖组织中脱离出来给予特殊的奖励,如意大利,在恐怖组织"红色旅"猖獗的时候,其制定的法律就规定,一方面加强对恐怖暴力犯罪的打击(如将预防性羁押的期限提高到10年),另一方面又通过对恐怖主义分子或暴力犯罪集团进行分化,给那些主动脱离犯罪集团或立志改恶从善者以特殊优惠,希望这些人在脱离犯罪集团以后为司法机关的侦破工作提供线索,增加便利。58 再如法国、德国,也分别在其刑法典有关恐怖组织犯罪的规定中,设立了类似制度。59

    其实,在我国以往的反恐刑事立法中,还是比较注意宽严相济的,如2001年的《刑法修正案(三)》,一方面加重了对恐怖主义组织的组织者和领导者的打击,将其刑罚由1997年的"3年以上10年以下有期徒刑"提高到"10年以上有期徒刑或者无期徒刑",另一方面又把"其他参加的"最低刑由原来的管制降为剥夺政治权利(原来是 "处三年以下有期徒刑、拘役或者管制",现在则为"处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利")。也许在"以宽济严"方面,当前除了立法上要进一步完善外,更重要的还是要注意在司法上落实这一精神。对那些因种种原因受到恐怖主义蛊惑而加入恐怖组织、其本人甚至不认为加入的是恐怖组织的(如以为是地下宗教组织),应在定罪量刑时区别对待;在刑罚执行阶段,可以将不同类型、不同级别的恐怖犯罪分子分别关押,并针对犯罪人的个人特点制定矫正计划,但必须实行人道化待遇,即使对最严重的恐怖犯罪分子,也应当给其足够的放风时间,保证其法律上所应当享有的权利,如对被判处死缓的恐怖犯罪分子,若在死刑缓期执行期间没有故意犯罪,两年后就应依法减为无期徒刑,不能借口他是恐怖犯罪分子就剥夺他的这种权利。

    (四)发挥刑法与其他法的互补作用

    如同对待所有的犯罪一样,刑法并不能从根本上解决恐怖犯罪问题。它的作用主要是对犯罪作出代表公众感情和国家意志的反应,以满足受害人和公众的正义感,同时也在一定程度上震慑和预防犯罪,从而树立和维护刑法作为社会秩序保卫者的权威。

    反恐法涉及众多法律领域,如警察法、情报法、军事法、金融法、外国人管理法(移民法)、电信法、刑法、刑事诉讼法和国际法等。60 综观世界各国的反恐立法,可以发现,刑法在反恐内容中所占的比例其实是较小的。经验也表明,相对于警察法和情报法,刑法对反恐的作用很有限,对于那些心中充满仇恨、渴望"圣战"后进入天堂的恐怖分子而言,刑罚威胁所起的作用更小。所以,反恐主要不能依赖于犯罪之后的刑事制裁,而应着眼于犯罪之前的预防。61 犯罪学理论已反复证明,犯罪率的降低与加重刑罚之间没有必然的联系。为了应对复杂多样的犯罪现象(恐怖主义犯罪显然属于这种现象),必须在犯罪行为、犯罪人、犯罪场和被害人等多个层面进行干预,62 从犯罪的社会原因、犯罪的个体原因、犯罪的环境原因以及被害原因等多角度来采取综合手段。这就需要完善其他相关法律,提高对恐怖主义的预防和侦破能力,从而与刑法结合起来发挥最佳效能。

余论

    恐怖主义堪称全球公敌,但过去十多年来,国际社会虽举世界各国之力反恐,却面临"愈反愈恐"之窘境,其中缘由,不能不令人深思。

    正如中国国家主席胡锦涛在2003年出席泰国曼谷举行的亚太经合组织非正式领导人会议时所指出:冲突和动荡是恐怖主义滋生的温床,贫穷和落后是恐怖主义产生的土壤。恐怖主义的产生和蔓延有着深刻的政治、经济、社会、文化、宗教、民族和历史原因,要消灭恐怖主义,就得消灭产生它的根源,使矛盾和冲突得到合理的解决。北爱尔兰共和军和"埃塔"的逐步衰亡,就说明了这一点。而美国在阿富汗、中东等地的反恐教训则从反面说明,单纯的打击只能收效于一时,却决不可能从根本上消除恐怖主义。国际反恐如此,国内反恐亦如是。从这个意义上来讲,反恐不仅不只是一个刑法问题,甚至也不只是一个法律问题,而是一个涉及政治、经济、社会、文化、宗教、民族和国际关系等多方面的复杂问题,它考验着人类的政治家们治理我们这个地球村的能力、胸襟与智慧。

    (原载《法学家》2013年第4期)

    注释:

    *本文为作者担任首席研究员的中国社会科学院创新工程"社会稳定的刑事法治保障研究"阶段性成果之一。

    **中国社会科学院法学所研究员、博士生导师、刑法室主任。

    1国际上也是如此。当某类犯罪溢出一国、成为国际社会共同关注的问题时,国际社会的"立法"即有关国际公约就会出现。以恐怖主义为例,目前联合国框架内打击恐怖主义的15个国际公约,第一个是1963年(《关于在航空器内的犯罪和其它某些行为的公约》),其后70年代有4个,80年代也有4个,90年代3个,进入新世纪以来也有3个。(参见赵秉志主编:《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》,中国人民公安大学出版社2010年版,第6页)这与国际恐怖主义的形成和发展时间是相对应的:国际恐怖主义的真正形成是在"二战"后的 60年代,到70年代开始泛滥。(参见何秉松:《恐怖主义.邪教.黑社会》,群众出版社2001年版,第14页。)

    2参见刘仁文:《刑法的结构与视野》,北京大学出版社2010年版,第314页。

    3我国学者何秉松在2001年撰写有关恐怖主义的专著时,曾发出如下感慨:"当我在国家图书馆检索到220册有关恐怖主义的英文专著时,反观我国图书市场的寥若晨星的恐怖主义的书籍,作为一个刑法学和犯罪学的学者,我深感羞愧。"(参见何秉松:《恐怖主义.邪教.黑社会》,群众出版社2001年版,序言第4页。)

    4参见杜邈编著、赵秉志审定:《恐怖主义犯罪专题整理》,中国人民公安大学出版社2008年版,第3-10页。

    5参见王汉斌:《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>的说明》,1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上;以及全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《<中华人民共和国刑法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第167页。

    6事实上,在刑法修订过程中,恐怖组织犯罪起初是被规定在刑法分则第一章"危害国家安全罪"中的,后来才被调整在刑法分则第二章"危害公共安全罪"中,这也从一个侧面反映了立法起草者对该种犯罪的高度重视。参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012年版,第316页。

    7这当然只能是刑事立法中的例外,而且正因如此,对恐怖活动组织的界定就显得相当重要。我国刑法中类似的立法例还有"组织、领导、参加黑社会性质组织罪",虽然刑法对黑社会性质组织有所界定,但由于其可操作性不强,因而导致实践中有些地方出现"打黑"扩大化的弊端。而1997年刑法对恐怖活动组织却根本没有界定,直到2011年全国人大常委会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》中才作出界定。

    8参见吴孟栓、罗庆东:《刑法立法修正适用通解》,中国检察出版社2002年版,第252页以下。

    9需要指出的是,根据1997年新刑法第26条的规定("三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。""对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。"),恐怖主义组织的组织者、领导者要按照恐怖主义组织所犯的全部罪行处罚。而恐怖主义组织所犯的罪行,一般都是杀人、爆炸、绑架等严重的暴力犯罪,其最高法定刑一般为死刑。因此,在数罪并罚的情况下,即使恐怖主义组织的组织者、领导者没有直接参加恐怖主义组织的杀人、爆炸、绑架等严重的暴力犯罪,也要按照恐怖主义组织所犯的全部罪行处罚,其最高法定刑也可以是死刑。

    10根据《刑法》第30条的规定,所谓"单位",是指公司、企业、事业单位、机关、团体。对于国际恐怖主义,那就应当包括国内外的一切单位。

    11《决议》要求世界各国必须取缔和惩罚对恐怖主义行动的资助、支持与庇护,并在国内法中确定此种恐怖主义行为是严重刑事罪行。《公约》要求每一缔约国应酌情采取措施,在本国国内法中规定向恐怖主义提供资助的罪行为刑事犯罪,并根据罪行的严重性质,以适当刑罚惩治这些罪行。

    12根据刑法规定,这些条款中的"危险物质"包括"毒害性、放射性、传染病病原体等物质"。

    13参见何秉松:《中国有组织犯罪研究》(第一卷),群众出版社2009年版,第311页。

    14See Jessica Stem,The Ultimate Terrorist,P3-4,Published by Harvard University Press,1999.

    15所谓上游犯罪,是指由其产生的违法所得可能成为洗钱罪的对象的犯罪。

    16《刑法修正案(三)》还在洗钱罪的单位犯罪部分增加了"情节严重的,(对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员)处五年以上十年以下有期徒刑"的规定。另外,2006年通过的《刑法修正案(六)》又进一步将洗钱的对象扩大到"贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益"。

    17 参见何秉松:《中国有组织犯罪研究》(第一卷),群众出版社2009年版,第309-311页。

    18所以它们才被规定在"妨害社会管理秩序罪"一章,而不是像组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪那样被规定在"危害公共安全罪"一章。

    19目前国家反恐办公室设在公安部。

    20参见赵秉志、杜邈:《我国反恐怖法律体系的初步形成》,载《法制日报》2011年11月16日。另有学者也指出:反恐法就是限权法,并以德国为例,说明要不是美国"9.11"事件的发生,而且该事件就是在德国策划的,那么之后的德国反恐法案很可能就不会如此顺利地通过,因为法案中的内容早已酝酿多年,但始终出台不了,就是因为反对限权的声音很大。当然,即便在安全面临威胁不得已放弃一些自由的情况下,德国的反恐法案还是尽可能地在安全与自由之间,预防、打击恐怖犯罪与保障人权之间寻求一种平衡,而不是为了预防和打击恐怖犯罪就一边倒,因为德国的宪法和宪法法院对基本权利的保护不允许那样做。(参见周遵友:《德国反恐立法的发展》,载《社会稳定与反恐斗争学术研讨会论文集》,中国社会科学院法学研究所印,2012年10月 13日,北京。)

    21参见周光权主编:《刑法历次修正案权威解读》,中国人民大学出版社2011年版,第331页。

    22严格来说,该节用"技术侦查措施"一词来概括并不准确,因为技术侦查一词难以涵盖秘密侦查和控制下交付。实际上,技术侦查、秘密侦查和控制下交付三者是一种并列关系,均属于特殊侦查措施和手段的范畴,故用"特殊侦查措施"要更恰当。参见陈光中主编:《刑事诉讼法》(第四版),北京大学出版社2012年版,第281页。

    23 技术侦查措施又具体包括监听、监视、密取、网络监控、截取电子邮件、秘密拍照、秘密录像、电子通讯定位等。

    24秘密侦查包括卧底侦查、化装侦查和诱惑侦查等。

    25 控制下交付是指侦查机关发现有关线索或查获毒品等违禁品,在保密的前提下对毒品等违禁品或有关人员进行严密监视、控制,按照犯罪分子事先计划或约定的方向、路线、地点和方式,顺其自然,将毒品等违禁品"交付"给最终接货人,使侦查机关能够发现和将涉案的所有犯罪分子一网打尽的整个侦查过程。

    26严格说来,在一个真正的法治社会,像这类涉及公民基本权利的手段和措施,在法无明文规定的情况下,是不能使用的,是可以提起违宪审查的。

    27现在虽然可以说基本弥补了这方面的不足,但对于这些特殊侦查措施和手段的采用,法律只是规定"经过严格的批准手续"(技术侦查措施)、"经公安机关负责人决定"(秘密侦查)、"依照规定"(控制下交付),具体到实践中如何防止有关机关和人员滥用这些特殊侦查措施和手段,仍然是一个需要引起高度重视的问题。特别是通过王立军一案中"未经批准或者伪造批准手续,违法使用技术侦查措施"的披露,更加提醒我们对这类措施和手段的使用要严加监控。从立法完善的角度,最理想的还是要借鉴其他法治较为先进的国家和地区的做法,把审批权赋予法院为妥。也正是从这个意义上来讲,我国此次修订的刑事诉讼法注定只是前进中的一个阶段性产物,它还必将随着社会的发展而发展。

    28这样规定的理由是:"考虑到这类案件社会危害性较大,案件的情节也比较复杂,规定由中级人民法院作为一审管辖较为适宜,这样也有利于更好地打击这类犯罪。"(参见郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》,新华出版社2012年版,第67页。)据此,那种认为这样规定是为了更好地保障当事人的权利的观点看来并不符合立法原意。

    29 即在这类案件中,辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可。不是不可以限制,问题是,这样规定会不会导致实践中侦查机关就一律不许可?笔者认为,应对在哪些情况下可以不许可、不许可的情况下如何申请救济作出进一步规定才好。

    30 参见樊崇义?、张品泽:《论"恐怖活动犯罪"诉讼程序--以2012年刑事诉讼法修正案为分析对象》,载《社会稳定与反恐斗争学术研讨会论文集》,中国社会科学院法学研究所印,2012年10月 13日,北京。

    31但不止于此。有学者认为,中国社会目前或将来一段时期将主要存在着五种恐怖主义威胁:一是 "东突"恐怖主义,二是"藏独"恐怖主义,三是"蒙独"恐怖主义,四是邪教和极端反社会、反政府思潮恐怖主义,五是国际恐怖主义。参见李湛军:《中国面临的恐怖主义威胁与安全形势前瞻》,载《第三届全球化时代犯罪与刑法国际论坛论文集》,2011年10月 29-31日,北京,第105页以下。

    32 参见课题组:《中国反恐的基本态势与战略措施》,载《第三届全球化时代犯罪与刑法国际论坛论文集》,2011年10月 29-31日,北京,第18页。

    33例如,"东突"分子与本.拉登关系密切,据统计,约有200多名"东突"恐怖分子在本.拉登的"基地"受过培训。参见何秉松:《恐怖主义.邪教.黑社会》,群众出版社2001年版,第133页。

34"9.11"事件后,美国一方面认识到对于国际联合反恐而言,中国的协助至关重要,另一方面又表示,这不能意味着中国可以压制维吾尔族人权及宗教自由。2002年8月26日,在中国多次交涉并提供大量证据的情况下,美国才承认"东突伊斯兰运动"("东伊运")是恐怖组织,但对我国宣布的除"东伊运"以外的其它3个恐怖组织和11名恐怖分子却不予理睬,并宣布不将关押在关塔那摩美军基地的"东突"恐怖分子交给中国依法处理,足见在反恐问题上国与国之间的认识分歧之大与国际合作之难。

    35这些应急性立法的共同特点是扩大了警察、情报部门获取与恐怖分子和恐怖活动有关的各种信息的权力。虽然对这些权力的行使规定了严格的条件和程序,但立法者仍然不放心,故一些国家设定了"日落条款"(又称"落日条款"),如德国2001年制定的《反恐法》,规定立法机关每五年要审查一次,以决定是否延长这些法律的适用期限。又如美国,9·11事件之后,参众两院于2001年10月24日通过了《为拦截和阻止恐怖主义提供适当手段以团结和巩固美国法案》(即《爱国者法案》),其中的某些条款于2005年12月31日失去效力,2006年3月,美国总统布什签署《美国爱国者法修改与再授权修改法》和《2006年爱国者法附加再授权修改法》,使一些临时性条款继续有效。另外,在不少国家,针对这类应急性的反恐法,还可通过启动违宪审查机制来对其进行制约,例如,为了解决类似于"9.11"事件中的劫机问题,德国曾通过《航空安全法》赋予武装力量调用空军击落飞机以解救更多的潜在受害者,但这引起了激烈争议,巴伐利亚州和黑森州政府遂提请联邦宪法法院对此进行审查。联邦宪法法院在2006年的一个著名判决中认定前述法律条款违宪。这意味着即便发生了恐怖分子劫持飞机危及他人安全的事件,联邦也无权动用空军击落飞机。这个结论仍然不能消除人们在这个问题上的疑惑,于是当初请求释法的巴伐利亚州和黑森州政府再次要求联邦宪法法院继续解释《航空安全法》中 "击落飞机"条款之外的其他规定。联邦宪法法院在2012年7月3日作出的判决中修正了六年前的立场,允许联邦在严格条件的限制下使用军事武器以抗击"特别严重的不幸事件"(这些严格条件包括飞机上只有犯罪分子,而不能有普通乘客和机组人员)。不过,这个已经松动的立场仍然招致不少批评,认为该判决不能有效解决如何对付恐怖分子劫持飞机的情形。(参见周遵友:《德国反恐立法的发展》,载《社会稳定与反恐斗争学术研讨会论文集》,中国社会科学院法学研究所印,2012年10月 13日,北京。)

    36参见赵秉志主编:《刑法修正案最新理解适用》,中国法制出版社2009年版,第366页。

    37参见杨焕宁在2011年10月24日在第十一届全国人民代表大会第二十三次会议上就《关于加强反恐怖工作有关问题的决定(草案)》所作的说明,载"中国人大网",2012年10月1日访问。

    38参见王燕飞:《恐怖主义犯罪立法比较研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第30页以下。

    39参见王斗斗:《中国反恐怖法正在制定中 多方配合有效打击恐怖活动》,载《法制日报》2006年8月27日。

    40国内已有学者对这方面的立法作了比较深入的研究,参见黄风:《中华人民共和国国际刑事司法协助法立法建议稿及论证》,北京大学出版社2012年版。

    412009年通过的《中华人民共和国人民武装警察法》第七条关于人民武装警察部队执行的安全保卫任务中,有一项是"参加处置暴乱、骚乱、严重暴力犯罪事件、恐怖袭击事件和其他社会安全事件"。

    421985年通过的《中华人民共和国外国人入境出境管理法》只规定"被认为入境后可能危害中国的国家安全、社会秩序的外国人,不准入境",后来的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》才明确规定:被认为入境后可能进行恐怖、暴力、颠覆活动的外国人,不准入境。

    431994年《国家安全法实施细则》第8条规定,组织、策划或者实施危害国家安全的恐怖活动的,属于《国家安全法》第4条所称"危害国家安全的其他破坏活动"。

    44 在立法技术上可以采取相互援引的方式,以避免重复。

    45参见杜邈:《中国反恐立法的回顾与展望》,载《社会稳定与反恐斗争学术研讨会论文集》,中国社会科学院法学研究所印,2012年10月 13日,北京。

    46同前。

    47但目前由公安部牵头来起草反恐法肯定是有局限的,应当由全国人大法工委甚至是独立的专家小组来起草,那样内容可更趋中立和科学。

    48 当然,专门立法并不排斥其他法律规范中涉及反恐的内容。正如有学者对俄罗斯的反恐立法进行研究后所指出,俄罗斯的反恐立法以宪法为基准,将专门反恐法与刑事法典相结合,实体法的具体个罪应用与刑事诉讼程序法相呼应,基本法与反恐规章、条例的辅助法相衔接,相辅相成,互相配合,构成一个比较完善的反恐立法体系。其中,专门反恐法为前置性法律,侧重反恐预警与反恐活动的开展,对恐怖主义、恐怖主义活动、恐怖主义行为等基本概念的含义,反对恐怖主义的基本原则和法律框架,反恐的组织基础和武装力量在反恐中的运用,反恐行动的领导和相关部门的权限,恐怖主义行为引起的损害赔偿和受害者的社会康复,参加反恐行动受法律和社会保护的人员及其社会保障措施等,均作出了明确规定。参见许桂敏:《俄罗斯反恐立法特点评介》,载《环球法律评论》2013年第1期。

    49参见(西)德拉奎斯塔:《西班牙的反恐立法:基于刑法视角的考察》,载赵秉志主编:《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》,中国人民公安大学出版社2010年版。

    50正因此,欧美许多学者都对其本国的反恐立法造成"法治弱化"的现象提出了强烈批评。由于公共政策的科学化需要来自社会不同声音和力量的博弈,而知识分子在社会分工中的一个重要职责就是承担起批评者的角色,因而这种批评的价值就不言而喻。

    51国外对电话监听和网络监控等技术侦查措施,不仅普遍规定要由法院来作出许可(即便情况紧急须办案部门的长官马上签发令状,也必须立即告知适格法庭),而且对措施的种类、范围和持续时间都有明确要求,并严格规定对因此而获取的个人其他信息不得被使用。

    52目前,全世界已有约150个国家彻底废除或暂停执行死刑,2011年全球只有21个国家执行了死刑。参见《参考消息》2012年12月22日文:《全球反对死刑国家创新高》。

    53尽管我对犯罪化(以及加重刑罚)持格外慎重的态度,但我还是要介绍我与德国马普所周遵友博士的一个交流信息(周博士的博士论文就是有关中德反恐的比较研究):我曾经就中国刑法中的"编造、故意传播虚假恐怖信息罪"与德国的类似罪名之比较求教于他,他的答复是:德国刑法中虽然没有这个罪名,但有关条文的适用范围要远远大于中国的这个罪名,如《德国刑法典》第126条的"以威胁实施犯罪的方式破坏公共和平"以及"违背良知地谎称破坏公共和平的行为即将被实施的",第145条的"行为人蓄意或明知地滥用紧急呼救或者谎称由于事故或危险或紧急状况需要得到他人的救助",第145d条的"谎报犯罪",即"行为人违背良知向国家机关或者负责报案之公职机构谎称发生了违法行为或者即将发生破坏公共和平的行为",以及"行为人违背良知向前款所列机构积极谎报某人是某个违法行为或者某个即将发生的破坏公共和平的行为的参与者"。此外,德国的《违反秩序法》第118条还规定:"行为人实施扰乱或危害公众,以及破坏公共秩序的极为不当的行为,属于违反秩序行为。倘若这种违反秩序行为不可依据其他规定予以处罚时,它也可被处以罚金。"

    54我国虽然根据刑法总则的规定,对所有的犯罪预备都可以进行处罚,但实践中绝大部分犯罪预备都是不处理的,因此我早就提出来过对犯罪预备不宜在总则中作这样的笼统规定,而是应该原则上去犯罪化,而对某些特别重要的法益可将刑法的可罚性提前到预备行为阶段,单独设立罪名,这样更加明确,也更加有针对性。例如,根据欧洲理事会《预防恐怖主义公约》,接受实施恐怖活动的训练也应被治罪(即使他没有加入恐怖组织);德国在其《关于处罚严重威胁国家的暴力犯罪之预备行为的法律》中,增设了"预备实施严重威胁国家的暴力犯罪"、"为实施严重威胁国家的暴力犯罪而取得联系"等罪名。我觉得我们应当借鉴此种立法思路,将有关恐怖活动犯罪的预备行为单独成罪。

    55不定期虽然对保卫社会安全有利,但从人权保障的角度来看,还是应当受到节制(比如至少要有定期启动人身危险性评估的程序),并尽量不采用此种措施。

    56如果此人仍然对社会有危险,可在制度设计上增设"行为监督"之类的保安处分措施。参见刘仁文:《劳动教养的改革方向应为保安处分》,载《法学》2013年第2期。

    57 所谓共犯脱离,就是指共犯关系成立之后,完成犯罪之前,部分处于共犯的人切断与其他共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来,其他共犯人基于共犯关系实施实行行为,引起了犯罪结果的场合。(参见(日)大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第349页。)由于没有"有效地防止犯罪结果的发生",因而共犯脱离不能成立犯罪中止。

    58参见卢建平:《刑事政策与刑法》,中国人民公安大学出版社2004年版,第54页。

    59参见王燕飞:《恐怖主义犯罪立法比较研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第116页以下。

    60这些领域也都涉及安全与自由的平衡,而平衡的最终归结点应是宪法上关于公民基本权利的规定。

    61参见周遵友:《德国反恐立法的发展》,载《社会稳定与反恐斗争学术研讨会论文集》,中国社会科学院法学研究所印,2012年10月 13日,北京。

    62参见(西)德拉奎斯塔:《西班牙的反恐立法:基于刑法视角的考察》,载赵秉志主编:《联合国公约在刑事法治领域的贯彻实施》,中国人民公安大学出版社2010年版。

 

 编辑:[张玉婷]
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